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不可抗力的理性辨析与法律适用 ---以新冠肺炎疫情为视角

发布时间:2020-03-06 16:47   来源:南宁仲裁委员会秘书处   
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内容提要

  不可抗力是一种客观情况,属于法律规定的当事人违约正当事由。新冠肺炎疫情及其防控也是客观情况,但该客观情况并非当然的不可抗力。只有根据合同的具体情况进行具体分析,才能准确判断新冠肺炎疫情及其防控是否构成不可抗力,进而才能根据所得结论确定当事人违约的正当性以及违约责任的承担问题。

关键词:新冠肺炎疫情;不可抗力;违约责任

  2020年1月20日,国家卫生健康委员会正式公告将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病且采取甲类传染病的预防、控制措施,并纳入《国境卫生检疫法》规定的检疫传染病管理。随后,全国各地启动重大突发公共卫生事件一级响应,采取了交通管制、人员隔离、停产停业、征收征用等一系列法律上的防控措施(下称防控)。毋庸讳言,这次新型冠状病毒感染的肺炎疫情(下称疫情)是新中国成立以来在我国发生的传播速度最快、感染范围最广、防控难度最大的一次重大突发公共卫生事件,不可避免会对中国经济社会造成较大冲击。疫情之下,大量当事人可能以疫情或防控属于不可抗力为由不履行合同义务或履行合同义务不符合约定(下称违约),进而产生大量矛盾纠纷。防控结束后,若合同当事人不能就违约责任问题充分协商达成一致意见,势必会将矛盾纠纷诉至法院或申请仲裁,由此又耗费当事人大量时间、精力和财力去应对,进而影响经济社会的快速恢复与健康发展。为此,笔者疫情或防控为视角,对其是否构成不可抗力作出辨析,以助力当事人对相应合同的履行作出准确的预断,依法、及时、公平、合理地预防和控制合同违约风险。

一、不可抗力概

  不可抗力是一个法律概念。根据《合同法》第一百一十七条第二款与《民法总则》第一百八十条第二款的规定,不可抗力是指“不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”。由此可见,虽然世界上存在各种客观情况,但不是每一种客观情况都属于不可抗力,只有行为人“不能预见、不能避免且不能克服”的客观情况才能称之为不可抗力。而按照文义解释方法理解,法律上的不可抗力至少具有以下三个特征:一是“不能预见性”,亦即作为不可抗力的“客观情况”发生于特定行为(如订立合同)之后,为行为人行为时所不能预见;二是“不能避免性”,亦即作为不可抗力的“客观情况”发生于行为人意志以外的原因,不可归责于行为人的主观过错或客观行为,为行为人所不能避免;三是“不能克服性”,亦即作为不可抗力的“客观情况”在客观上不受行为人的合理控制,为行为人所不能消除或排除。以上三个特征必须同时具备,缺一不可,否则就不属于不可抗力,亦即只要客观情况能够为行为人预见或避免或克服的,则该客观情况就不构成不可抗力。

二、疫情或防控是否属于不可抗力的判断

  从网络上看,理论与实务界普遍将本次疫情及其防控界定为不可抗力。全国人大法工委发言人、研究室主任臧铁伟于2020年2月10日也公开表示,当前我国发生了新型冠状病毒感染肺炎疫情这一突发公共卫生事件,政府也采取了相应疫情防控措施,对于因此不能履行合同的当事人来说,属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。但笔者认为,如果脱离不可抗力的本质特征和具体合同及其义务性质、履行可能性等因素,就简单、机械而笼统地把本次疫情及其防控界定为不可抗力,所得观点难免会有所偏颇而误导公众,因而认定疫情或防控的性质应当慎之又慎。

  毫无疑问,疫情或防控在性质上属于客观情况,但要注意的是,疫情是一种独立的客观情况,而防控则是因疫情引发的衍生事件,属于另一种客观情况,二者的发生存在一定的时间差。因此,判断疫情及其防控对于当事人来说是否构成不可抗力,应当注意二者发生的时间差问题,并根据不可抗力的三个特征逐一分析,再依据合同的不同具体作出相应认定。

(一)疫情或防控是否为当事人所不能预见

  显而易见,判断某一客观情况能否为当事人预见,应当注意预见对象的不同以及当事人的预见能力与可能性。一般而言,对于疫情发生之前签订的合同来说,当事人对于订立合同之后发生的疫情及其防控这两个客观情况显然是不能预见的。但对于疫情发生当日签订的合同来说,如果知道或应当知道疫情发生这一客观情况,则当事人应当预见之后政府会采取防控,亦即其对合同订立后的政府防控这一客观情况是能够预见的;如果当事人不知道疫情发生这一客观情况,则其对合同订立后的政府防控这一客观情况显然是不能预见的。而对于疫情防控期间订立的合同来说,当事人订立合同时已经知道疫情及其防控这一客观情况,因而就不存在“不能预见”问题。换句话说,通常情况下只有疫情发生前已签订的合同以及不知道疫情发生这一客观情况而在疫情发生当日签订的合同,当事人才有必要判断疫情及其防控是否属于不可抗力。对于知道或应当知道疫情发生这一客观情况而在疫情发生当日签订的合同以及疫情发生之后签订的合同来说,疫情或其防控这两种客观情况应当是当事人能够预见的(除非合同签订后出现超出法律之外的防控措施),因而疫情及其防控对当事人而言就不属于不可抗力。

(二)疫情或防控的发生是否为当事人所不能避免

  一般而言,不论什么时候签订的合同,疫情的发生都不可归责于合同当事人,因而都是为当事人所不能避免的。正因如此,真正需要判断能否为当事人避免的客观情况只是疫情的“防控”。笔者认为,由于疫情防控乃政府作出,且针对的往往是不特定对象或场所,通常来说不可归责于当事人,亦即为当事人所不能避免。但若防控期间因当事人故意自危(违反防控规定)而被采取隔离或停产停业等个别防控措施的,则衍生出的当事人被采取个别防控措施的这一客观情况,本来就是当事人可以避免的,只是归责于当事人的主观过错和违规行为才发生,因而此种情形下的疫情及其防控对当事人来说就不存在不能避免问题,也就不属于不可抗力。

(三)疫情或防控是否为当事人所不能克服

  实事求是地说,不是每一种合同的履行都会受到疫情或防控的影响。因此,围绕能否克服问题需要注意两个方面:一方面,要根据疫情及其防控发生的时间差,分别判断疫情能否为当事人所克服和防控能否为当事人所克服;另一方面,要先判断疫情或防控对合同的履行是否具有实质性影响或妨碍,再判断当事人在客观上是否具有消除影响或排除妨碍的能力或可能性。但不管怎样,如果疫情或防控对合同的履行不具有实质性影响或妨碍(如当事人迟延履行后才出现疫情或防控的),则不再存在能否克服的判断问题。至于疫情或防控对合同的履行是否具有实质性影响或妨碍,应当具体化于合同的性质和义务履行的可能性、现实性等客观情况具体分析。前者应当按照合同标的、合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则来确定,后者则应当根据合同履行时间、地点、数量、质量、方式、价款或酬金大小等因素综合判断。若根据合同性质,疫情或防控对合同义务的履行有实质性影响或妨碍,并且当事人在客观上不具有消除影响或排除妨碍的能力或可能性,则疫情或防控属于不能克服的客观情况;而若当事人在客观上具有消除影响或排除妨碍的能力或可能性,则疫情或防控并非不能克服的客观情况。例如,如果当事人与他人之间是民间借贷关系,当事人的义务是小额还款,当事人在事实上可以采用微信、支付宝或网银方式履行还款义务,则疫情或防控虽然导致银行停业,但对当事人还款义务的履行并不具有实质性影响或妨碍,因而疫情或防控对当事人而言就是可以克服的客观情况;但若当事人与银行存在大额金融贷款关系且当事人未开通网银,则由于疫情防控期间银行停业导致无法对公转账还款的,此时疫情或防控就是当事人不能克服的客观情况。

三、疫情或防控的法律效果

  如前所述,疫情或防控在事实上极有可能因为不符合法定条件而不构成不可抗力。即使疫情或防控构成不可抗力,也会存在是否影响合同履行问题。因此,疫情或防控在法律上对于不同的当事人来说可能存在不同的法律效果,并具体体现于违约责任的承担上。

(一)疫情或防控不构成不可抗力的违约责任

   根据不可抗力的特征,如果疫情或防控为当事人所能预见或避免或克服,则疫情或防控不构成不可抗力。当事人如有违约,应当根据合同约定与《合同法》第一百零七条、第一百一十三条等一般规定承担违约继续履行、恢复原状、采取补救措施、赔偿损失(包括可得利益损失)等违约责任。当然,如果违约方应当履行的是非金钱债务,而该非金钱债务在法律上或者事实上不能履行,或债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高,或债权人在合理期限内未要求履行的,则可依照《合同法》第一百一十条规定不再继续履行。另外,违约方还可根据《合同法》第五十四条、第七十七条规定以重大误解、显失公平或欺诈、胁迫、乘人之危等违背真实意思等理由请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同,或与对方当事人协商一致变更合同。

   需要指出的是,根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十六条规定,合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。据此,在疫情或防控不属于不可抗力又不属于商业风险的情况下,违约方可以依情势变更原则请求人民法院或仲裁机构变更或者解除合同。

(二)疫情或防控构成不可抗力的违约责任

  如果疫情或防控为当事人所不能预见、不能避免且不能克服,则疫情或防控已构成不可抗力。此时,应当根据该不可抗力与当事人违约之间是否具有法律上的因果关系来确定违约后果问题。

  1、疫情或防控与当事人违约没有因果关系。具体有两种情况:一是当事人迟延履行后发生不可抗力,二是迟延履行前发生不可抗力但对合同履行没有实质性影响或妨碍。此种情形下当事人违约的,同样应当根据合同约定与《合同法》第一百零七条、第一百一十三条等一般规定来承担违约责任。

  2、因疫情或防控而违约,并且致使合同目的不能实现的。此种情形下,当事人可以依照《合同法》第九十四条、第九十六条规定通知对方主张解除合同,合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。此种情形下主张解除合同要注意以下几种情况:其一,不可抗力导致不能实现之合同目的,应当指合同的主要目的。如果违约方已经履行绝大部分合同义务,意味着守约方主要合同目的已经实现,因而守约方不得再以不可抗力为由解除合同;其二,主张解除合同的主体可以是守约方,也可以是违约方,亦即在符合不可抗力解除合同条件下,如果守约方要求继续履行合同,而违约方继续履约所需成本超过其履行合同所能获得的利益,则违约方可以主张解除合同,但应向守约方承担适当赔偿责任,以确保守约方的应得利益不因合同解除而过分减少;其三,虽因不可抗力导致不能实现合同目,但守约方未及时行使合同解除权,而是继续接受违约方的履行,则表明守约方以事实行为放弃合同解除权,故而守约方在诉讼或仲裁过程中主张解除合同的,有违诚实信用原则,难以获得支持;其四,因不可抗力导致不能实现合同目的而解除合同的,守约方可根据合同法第九十七条、第一百零七条和第一百一十三条规定请求恢复原状、采取补救措施、赔偿损失(包括可得利益损失),但违约方亦可依照《民法总则》第一百八十条第一款与《合同法》第一百一十七条第一款规定,主张部分或者全部免除违约责任。

  3、因疫情或防控而违约,但并不影响合同目的实现的。此种情形下,不可抗力并没有导致合同目的不能实现,因而当事人不能以不可抗力为由解除合同。如果一方以不可抗力为由发出解除合同通知,即使另一方未在约定或法定的期间以诉讼或仲裁方式提出异议,该解除合同通知亦不发生合同解除的法律效力。换而言之,若疫情及其防控并没有导致合同目的不能实现,守约方只可按《合同法》第一百零七条规定和第一百一十三条规定请求继续履行、恢复原状、采取补救措施、赔偿损失(包括可得利益损失),而违约方不能拒绝继续履行(法律另有规定除外),只可根据不可抗力影响程度的不同,依照《合同法》第一百一十七条第一款规定主张部分或者全部免除违约责任。

  需要注意的是,只要是由于疫情或防控导致违约的,违约方都应按《合同法》第一百一十八条、第一百一十九条的规定及时通知对方并在合理期限内提供证明,以减轻可能给对方造成的损失。对方则应采取适当措施防止损失的扩大,因此支出的合理费用由违约方承担。对方没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求违约方赔偿。

  综上所述,对于疫情或防控是否属于不可抗力及其法律效果问题,不能一概而论,而应根据不可抗力的特征,将疫情或防控具体化于个案并综合各种因素理性分析、谨慎判断,进而再适用不同的法律规定妥善处理合同履行过程中的违约责任问题。

 


                       陈建财

                  南宁仲裁委员会仲裁员

                 九三学社南宁市委法工委主任,

                 南宁市人大代表、法制委委员,

                 广西商法研究会副会长,

                 广西能帮法律咨询有限公司董事长。





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